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STF forma maioria e afasta incidência do ICMS sobre softwares

O Supremo Tribunal Federal (STF) retomou ontem (04/11) o julgamento das ADI’s nºs 1945 e 5659, por meio das quais se discute a tributação das operações envolvendo softwares. Apesar do julgamento não ter sido finalizado, já foi formada maioria de votos contra a cobrança do ICMS sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares), que deverão ser tributados exclusivamente pelo ISS.

Tal entendimento causa mudança na jurisprudência da própria Corte que, por mais de 20 anos, se manifestou pela tributação do ISS somente para os softwares personalizados, ou seja, os adquiridos por encomenda, sendo até então devido o ICMS para os softwares denominados “programas de prateleira” (RE 176623).

O relator da ADI nº 5659, ministro Dias Toffoli, votou no sentido de excluir a incidência do ICMS para as atividades ligadas ao uso dos programas de computadores por entender que, apesar de caracterizada a circulação de mercadoria – fato gerador do ICMS – o licenciamento e cessão de direito de uso dos programas de computador se revela como prestação de serviço e, por isso, incide o imposto municipal (ISS). Por fim, destacou o relator que a lei de regência do imposto municipal (LC 116/2003) não faz qualquer distinção para as diferentes formas de comercialização de softwares, afastando a incidência, para qualquer hipótese, do imposto estadual (ICMS).

Esse entendimento foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio. Votaram em sentido contrário os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, formando, assim, um placar de maioria favorável à tributação exclusiva pelo ISS, em consonância com a CF/88 que veda a bitributação.

O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luiz Fux, e será retomado no próximo dia 11/11, quando será dada continuidade à apreciação da modulação dos efeitos da referida decisão, já que alguns ministros manifestaram a intenção de que o entendimento seja aplicado somente a partir da publicação da respectiva ata, situação esta que, se confirmada ao final do julgamento, impossibilitará a recuperação de impostos estaduais arrecadados por contribuintes que não possuem ação judicial.